Fabiana Schafrik de Núñez - Hacia una obligación indeclinable del Estado de realizar la igualdad

Jueza de Cámara del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA [1]

 

El pobre invocó al Señor y él lo escuchó… (Salmo 33)

 


1. Introducción.

Vivimos una realidad sumida en la desigualdad. Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.

Sin embargo, en la letra de la norma, nuestra Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad federal, reconocen nuestra prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, por lo que tenemos no solo una deuda social, sino jurídica con todos aquellos que sufren de un modo u otro los efectos de la desigualdad.

Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad en iguales condiciones como garantía de no discriminación resultó un avance, al fundar la igualdad en la creación categorías que no pudieran resultar arbitrarias, como un límite a la desigualdad considerada como razonable; sin embargo, esta idea de igualdad resulta insuficiente al momento de garantizarla para los diferentes grupos que pueden sufrir diferentes tipos de vulneración. La reforma constitucional de 1994, avanzó en su significación desde una lógica individual hacia una lógica estructural o colectiva.

La discriminación supone una exclusión, restricción o privilegio que no se sustenta en pautas objetivas ni razonables, y que va en detrimento de los derechos fundamentales de las personas.

El límite de la ‘no creación de categorías arbitrarias’ no coloca al Estado en una actitud activa, sino más bien pasiva, frente a la garantía de la igualdad; ello a llevado a algunos sectores a denominar a esta posición “igualdad formal”, aunque debemos reconocer que ese tipo de igualdad fue superadora de la igualdad de capitación la cual bregaba por la aplicación e interpretación de la ley sin ningún distingo; hoy por hoy, debemos dar otro paso más, que es percibir que para el goce real de determinados derechos en condiciones de igualdad, es imprescindible una actuación especial, una intencionalidad del Estado tendiente a generar esa posibilidad.

Sobre estas ideas considero que, otorgando una connotación positiva a la palabra, es necesario discriminar positivamente a los grupos vulnerables, para superar las vallas culturales de la desigualdad.

El reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de cualquier persona, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, nunca podrán acceder efectivamente a satisfacerlos.

La reforma constitucional de 1994, trajo consigo la noción estructural o colectiva de la igualdad, a partir de algunas incorporaciones a saber: el 75 inciso 23 y el artículo 37[2].

En nuestro país hay personas que, por formar parte de determinados grupos quedan al margen del goce de ciertos derechos y garantías. En efecto, si bien en líneas generales podríamos afirmar que en Argentina no hay leyes que excluyan en su letra del goce de ciertos derechos, como ser el acceso a determinados empleos o estudiar en determinados espacios a las mujeres, a personas con discapacidad, o a personas pobres; existe un barrera invisible que les impide acceder en condiciones de igualdad al goce de esos derechos.

Subliminarmente una visión del colectivo social de la igualdad, que es complaciente con la exclusión de personas que poseen ciertas características, sean sociales o económicas y, que no acceden al goce efectivo de determinados derechos o, cuanto menos, lo hacen en una proporción menor o con un acceso más dificultoso que otros, requiere una concientización por parte de todos, en especial de nuestras autoridades públicas para revertir esa triste inequidad. Aquí, se torna operativo el “principio de no sometimiento”, que apunta al deber de adoptar medidas para no favorecer la perpetuación de grupos segregados o excluidos.

Recapitulando, sería posible hablar del principio de igualdad desde una perspectiva clásica que recae sobre la noción de no discriminación e igualdad como no sometimiento[3] o exclusión de grupos o subordinación de ellos[4].

La visión clásica que insta a tratar en forma igual a las personas que se encuentran en una situación similar o equivalente, admitiendo diferencias en tanto estas resulten razonables, resulta insuficiente. Debo traer en este punto el pensamiento de Roberto Saba, que entiende que esta visión carece de completitud para resguardar la igualdad en el más pleno de sus sentidos. Pues, en su pensamiento, la realidad obliga a mirar con flexibilidad esta noción de igualdad. Se requiere, vislumbrar factores de exclusión que muchas veces se dan entre personas que se encuentran en una realidad semejante. A poco que se mire un ejemplo llevado al extremo de estas afirmaciones, resultaría ilustrativo: “el caso de los niños, todos merecen una protección superior por parte del estado, de la sociedad y de las familias, sin embargo, aquellos niños que se encuentren en una situación de pobreza extrema serán acreedores de un cuidado más profundo, en pos que se logre la plenitud de su desarrollo”. De esta forma, podrá vislumbrarse que una estricta relación de igualdad dejaría de lado la posibilidad de tratos preferenciales o prioritarios tendientes a la igualación.

Saba, se apoya en la idea de que el derecho no puede ser completamente ciego a las relaciones existentes en un determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas. Agrega que existen determinados grupos que como resultado de una situación de exclusión social o de sometimiento por otros, en forma sistemática y debido a complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias, desplazan a mujeres, discapacitados, indígenas u otros grupos de personas de ámbitos en los que ellos se desarrollan o controlan.

En efecto, en el reciente caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta”[5], donde se cuestionaba la obligatoriedad de la enseñanza religiosa en el currículo de las escuelas públicas, el Tribunal incorporó y explicitó estas dos ideas de igualdad como no discriminación e igualdad como no sometimiento.

Los casos que expondré a continuación tienen como denominador común, la falta de acceso en condiciones de igualdad al goce efectivo de determinados derechos; en ellos, subyacen los temas que han dividido a la sociedad.

Así como el derecho se modifica una vez que se percibe en la sociedad la aceptación de los nuevos valores, los jueces, a través de los tiempos, han estado atentos a los cambios de la realidad circundante para interpretar la norma en ese nuevo contexto de orden social. Basta citar como ejemplo de ello, el caso de la Corte Suprema de los Estado Unidos “Brown vs. Board of Education[6], cuando la justicia derribó el adagio “separados pero iguales”, que las estructuras políticas no lograban consolidar. Ese es el paradigma del dinamismo y adaptabilidad de nuestros textos constitucionales.

 

2. ¿De qué hablamos cuando le imponemos al Estado el deber de adoptar medidas de acción positiva?

El desigual acceso a los derechos y garantías, en un contexto donde cada uno de nosotros tiene distintas capacidades, además de las enraizadas en el género, en lo económico, en lo social, en nuestra identidad, en fin, en las múltiples que podemos vivenciar impone poner en cabeza del Estado como garante último de los derechos constitucionales el compromiso de actuar, para lograr un acceso igualitario a los derechos, sin que nuestras diferencias sea un obstáculo para ello. En este sentido, Nino señala que “en materia de igualdad, las recientes innovaciones ponen de manifiesto que en la actualidad el Estado debe asumir un papel protagónico y adoptar políticas claras y concretas a seguir para disminuir las desigualdades respecto de las poblaciones desaventajadas. Esas decisiones, a su vez, se manifestarán mediante normas que irán a sumarse al contexto jurídico al que se verán sometidos los potenciales casos que se presenten respecto de ese grupo”[7].

Esta actuación que se espera del Estado apunta, a: (i) Abstenerse de realizar acciones de cualquier tipo que importen una discriminación de iure o de facto; (ii) Deber de adoptar medidas positivas para cambiar o revertir las situaciones de discriminación ya existentes; (iii) Adoptar medidas de legislación interna con miras a dar cumplimiento a estos derechos; (iv) Establecer tratamientos diferenciadores siempre que exista una razonable y objetiva justificación.

Resulta imprescindible, atendiendo a una mirada colectiva de la igualdad, la adopción de medidas de acción tendientes a desmantelar contextos de histórica segregación para desterrar los factores que acrecientan la vulnerabilidad de nuestros ciudadanos y evitar de este modo, que la brecha de desigualdad siga creciendo.

El Estado es el garante primero de ello, es quien tiene la obligación de crear políticas públicas que contemplen las dificultades de sus representados a la hora de gozar en forma equitativa de los derechos fundamentales. Nótese en este sentido, el inciso 23 del art. 75 de la Constitución Nacional que nos refiere entre las funciones del Congreso Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Estas medidas de acción positiva, variarán de acuerdo al contexto de desigualdad al que se esté haciendo frente. De algún modo se trata de alcanzar la igualdad de oportunidades a través de la implementación de medidas que propendan a realizar diferenciaciones. En efecto “las acciones afirmativas pueden definirse como aquellos mecanismos adoptados por instituciones y/o grupos organizados con el objeto de garantizar el principio de igualdad de oportunidades en presencia de grupos históricamente subalternizados[8].

Lo dicho hasta aquí debe traspolarse a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como parte integrante del concierto federal. En esa tesitura además, la propia Constitución local con un planteamiento más moderno, ha aportado las bases para que nuestras autoridades públicas hagan todo lo que se encuentre a su alcance para hacer plausible una sociedad justa e igualitaria.

 

3. La perspectiva de género para la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la CABA.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 36 garantiza en el ámbito público y promueve en el privado la real igualdad de oportunidades y de trato, sin importar el género a través del ejercicio de acciones positivas[9].

Además, el artículo 38, al incorporar la perspectiva de género en el diseño y ejecución de las políticas públicas, alimenta el motor para el cambio y es a la vez el tamiz bajo el cual interpretar la normativa ya existente.

La jurisprudencia emanada de los distintos tribunales nacionales e internacionales coadyuvó también a forjar, con el correr de los tiempos, un nuevo entendimiento de la igualdad, donde es la acción positiva, la herramienta para alcanzarla.

El fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad ha realizado trascendentes aportes en materia de acciones positivas en nuestra comunidad jurídica. Ello, importó un importante desafío para los operadores jurídicos a lo largo de los casi veinte años de funcionamiento del fuero.

La perspectiva de género ha sido una de las variables de impacto o transformación de la justicia local, y también de los Ministerios Públicos que han adoptado programas tendientes a abordar desde su campo de acción esta temática.

Podríamos afirmar que el primer paso fue el reconocimiento de vulnerabilidad de aquellas personas que se encuentran inmersas en contextos de violencia o segregación relacionada con su condición sexual; en segundo término, se advirtió la necesidad de que el Estado local adoptase medidas de acción especial diseñadas y aplicadas para corregir la situación de discriminación del colectivo social[10].

En términos cuantitativos la mayor parte de los casos que se presentan en el fuero CAyT, se relacionan con la problemática habitacional que atraviesan las mujeres que son o han sido víctimas de violencia intrafamiliar[11]. Se ha trabajado con casos en los que la situación de calle se origina en “huir” del hogar dónde vive la pareja o el familiar violento; aunque también supuestos de mujeres que han preferido “tolerar” el contexto violento a fin de no quedar en situación de calle.

Merece la pena, destacar dos decisiones en las que la perspectiva de género ha estado presente determinando la decisión final:

a) “Carucci Elida c/ GCBA s/ Prescripción Adquisitiva”[12].

En este caso, la señora Carucci demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener la titularidad registral del inmueble que había compartido en calidad de condómina junto a su difunto concubino por casi 30 años y que constituyó el hogar familiar de la pareja ininterrumpidamente desde 1971 (fecha de la adquisición) hasta el año 2001 (fecha en que su pareja falleció).

Desde entonces y, hasta el momento de la sentencia, la Sra. Carucci había continuado viviendo en el domicilio, asumiendo el comportamiento de propietaria de la unidad funcional y ocupándose de pagar regularmente los servicios, expensas y tributos que pesaban sobre el bien, como así también de realizar las reparaciones y trabajos de mantenimiento necesarios.

Lo crucial del caso es que la pareja nunca había contraído matrimonio y que el compañero de la actora (copropietario del inmueble cuya titularidad reclamó judicialmente) había fallecido sin dejar herederos ni acreedores, por lo que su sucesión se reputó vacante, de conformidad con lo establecido en el artículo 3539 del Código Civil de la Nación[13]  (vigente al momento de los hechos) y el artículo 733 del Código Procesal Civil y Comercial[14].

El juez de la primera instancia rechazó la demanda, ya que consideró que no se encontraban reunidos los recaudos dispuestos por la normativa aplicable para acceder a la prescripción adquisitiva del cincuenta por ciento (50%) del inmueble.

La Sala I, con voto del Dr. Balbín al que adherí al entender en el recurso de apelación de la parte actora, revocó la decisión e hizo lugar a la pretensión. Para así decidir, el juez meritó en primer lugar que la particular situación de la actora (condómina superviviente sin calidad de cónyuge) no se encontraba expresamente prevista por el legislador, por lo que correspondía efectuar una hermenéutica jurídica que se ajustara los estándares nacionales e internacionales en materia de derechos humanos, teniendo en cuenta que, en el caso, “de no hacerse lugar a la pretensión, se colocaría a quien hace más de cuatro décadas adquirió por partes iguales un inmueble para habitarlo con su concubino, en una posición más desventajosa que la de un hipotético usurpador que, para esa fecha, hubiese tomado posesión del bien”.

Como hemos visto, la decisión de la Sala I fue construida en clave de derechos humanos. Recalamos en los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos para repensar el derecho doméstico en sintonía con el bloque de convencionalidad. El tribunal local interpretó la normativa emanada del Código de fondo bajo ese prisma, proyectando las consecuencias que habrían de darse en los hechos sobre la señora Carucci, quien al momento de la decisión contaba con 86 años de edad.

En ese contexto, valoramos la responsabilidad asumida por el nuestro país al ratificar la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores[15]. Ello sin perder de vista que nuestra propia Constitución local receptó explícitamente la protección especial de la que son acreedores las personas mayores de edad  en el artículo 41.

A la par de ello, tiene una proyección sensible a la cuestión de género, en la medida que la condición de mujer de la requirente se advirtió como un factor adicional que acrecienta la posibilidad de exposición a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una vivienda digna).

Finalmente, también se efectuó una mención especial a la calidad de concubina de la Sra. Carucci y se afirmó que en “el marco normativo reseñado debe interpretarse bajo las pautas que en materia de constitucionalismo social impone el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Resulta claro que la protección jurídica de la familia debe extenderse también a casos como el presente” (consid. VI.5.).

Se trató de una decisión novedosa, como ya advertía al comienzo en la medida que los magistrados han interpretado la normativa local sin desentenderse del contexto real del caso, logrando una decisión ajustada al estado constitucional de derecho.

b) “Holasek de Aguilera Elsa Irma c/ GCBA y otros s/ Daños y Perjuicios”[16].

En el contexto del reclamo de una indemnización por los daños y perjuicios que le produjo la temprana muerte de su hijo, la Cámara confirmó la cuantificación de grado en torno al rubro daño moral, valorando especialmente que la actora se encontraba sola y que con anterioridad había padecido la pérdida de otro de sus hijos.

De acuerdo con los agravios que las partes articularon contra la decisión de la primera instancia, el Tribunal debía decidir si rechazar o disminuir los montos reconocidos. En la posición mayoritaria que conformamos en el caso con el doctor Balbín, optamos por confirmarlos y al argumentar sobre la procedencia del daño moral, sostuve en mi voto -como elemento adicional- que “en el presente caso, ‘debe ponderarse su condición de mujer. En efecto, las mujeres se encuentran expuestas a situaciones de vulnerabilidad de las que dan cuenta distintos instrumentos internacionales. Por caso, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (con rango constitucional conforme el art. 75.22 de la Ley Fundamental) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer –‘Convención de Belem do Pará’– (ley 24.632)’ (Sala I CCAyT, ‘Carucci, Élida María C/ GCBA S/ Prescripción Adquisitiva’, sentencia del 27/09/2017).  A la luz de las pautas reseñadas y, ‘como tiene dicho la Corte Interamericana, ‘toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos’ (Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, sent. del 04 de julio de 2006, párrafo 103)’ (Sala I CCAyT, ‘Carucci’, op. cit.)[17].

Una vez más se impuso en el presente caso, la valoración integral del plexo normativo. Se trató aquí concretamente de una decisión cuyo sustrato radicó en no perder de vista el contexto en el que se insertaría nuestra decisión.

 

4. El respeto por la identidad y los derechos conexos al reconocimiento de diversidad sexual. La intervención en pos de la igualdad formal y material.

Tal como adelantáramos, el género no es el único foco de discriminación, existen otros grupos que luchan por la igualdad plena, tal es el caso de aquellos que bregan por el derecho al respeto a la identidad y la posibilidad de formar un proyecto de vida, según nuestra identidad.

La igualdad debe irradiarse al derecho de formar una familia, con total respeto por nuestra identidad e interpretación de nuestro proyecto de vida. Ya en el año 2012, la Corte IDH, en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”[18], sostuvo que “El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos”[19].

Agregó que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio[20].

Y concluyó: “En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”)[21].

El reconocimiento del matrimonio igualitario en nuestro país nos obliga a profundizar en el debate sobre los alcances de la igualdad, porque el matrimonio, puede ser el punto de partida para distintas proyecciones de familia, como ser: la decisión de tener hijos; respetando la autonomía en la decisión de cada pareja.

La justicia de la Ciudad de Buenos Aires tuvo un rol relevante en la consagración del matrimonio igualitario. El caso “Freyre” [22] abrió el camino que luego recorrieron otros para el reconocimiento de su derecho. La labor judicial local fue a mi criterio el puntapié inicial a la posterior sanción de la ley nacional nº 26.618; una experiencia exitosa, de vanguardia y que requirió mucho coraje de todos los que intervinieron en aquel proceso [23].

Merece la pena traer la reflexión que hiciera el juez de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, Anthony Kennedy, al argumentar por la mayoría en el caso sobre matrimonio igualitario, cuando señaló que “limitar el matrimonio a parejas del sexo opuesto podría haber resultado natural y justo mucho tiempo atrás, pero su inconsistencia con respecto al significado central de este derecho fundamental se torna ahora manifiesta. Con ese entendimiento debe venir el reconocimiento de que la exclusión legal al matrimonio de parejas del mismo sexo impone un estigma y lesión prohibidas por nuestra carta base [constitución]”[24].

La consecuencia ineludible de que existan derechos genuinos y no, meras ilusiones o promesas es la posibilidad de que sean exigidos, resguardados y satisfechos.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha señalado que “la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual nació, de manera expresa y no requiere de una interpretación evolutiva”[25], en efecto el artículo 11 de la Constitución local reconoce y garantiza este derecho lo cual a mi criterio conlleva un compromiso con una igualdad sustancial más robusta.

La selección de casos que sigue, es el reflejo de una línea jurisprudencial sensible a los nuevos paradigmas de la igualdad que se proyecta en las instituciones más básicas de la sociedad, como ser: la familia.

a) “Defensor del Pueblo de la Ciudad y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo”[26].

Aunque el caso que relatamos a continuación tiene como eje el derecho a formar una familia en términos generales, se vuelve un punto crucial para las parejas de un mismo género.

El día 4 de agosto del 2017, la Sala I de la Cámara CAyT local resolvió en forma favorable una medida cautelar en un caso iniciado por el Defensor del Pueblo de la Ciudad, la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans, y por actores individuales. El objeto del juicio era la inscripción de los niños/as nacidos por la técnica de gestación solidaria, conforme al consentimiento previo, libre e informado expresado por los comitentes con voluntad de procrear, sin emplazar como progenitor a la persona gestante sin voluntad procreacional. A la vez, se solicitó la declaración de inconstitucionalidad de toda norma que vulnere el derecho a la identidad de los niños pertenecientes a dicho colectivo. La acción contenía, además, una pretensión individual de dos papás que procuraban la efectiva inscripción de sus dos hijos; la trascendencia del caso está dada por los efectos de la acción colectiva, por la proyección de lo allí resuelto a casos futuros.

La jueza de grado había rechazado in limine la acción, considerando que la pretensión colectiva allí articulada implicaba realizar un control de legalidad en abstracto de la normativa involucrada y de la omisión del Congreso Nacional de legislar en supuestos como los que se plantearon en la demanda (inscripción de menores en los registros pertinentes sin emplazar como progenitora a la madre gestante sin voluntad procreacional); por lo que estimó que no se configuraba un “caso” que habilitara su intervención.

Por otro lado, en punto a la pretensión individual de los amparistas, invocó la doctrina emanada del Superior Tribunal de Justicia local en la causa “X.T.S.”[27], en la que se resolvió que la justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA no resultaba competente para entender en cuestiones filiatorias, ya que esa materia era propia de la Justicia en lo Civil de la Capital Federal. En línea con ello, sostuvo que la acción interpuesta no podría prosperar contra el GCBA, ya que no advertía en su postura “una acción u omisión manifiestamente ilegítima que la instituya como legitimada pasiva”; siendo que “el proceder del Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas […] no fue sino consecuencia de hacer cumplir la ley civil en los términos en que ella ha sido dictada”[28].

Disconformes con lo resuelto, los actores apelaron la decisión. Como ya adelantamos, la Sala I de la Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso y revocó el pronunciamiento de grado que había rechazado in limine la acción. A la par de ello, se hizo lugar a la medida cautelar requerida por los accionantes.

El caso es novedoso, en la medida en que se resolvió (a diferencia de casos anteriores), que el fuero resultaba competente para entender en la cuestión ya que, como quedó dicho en esa decisión, no se pretendía resolver una controversia sobre el vínculo filiatorio sino únicamente obtener una inscripción acorde a la realidad. Sobre la ausencia de discusión acerca del vínculo filiatorio, cabe destacar que, existía consentimiento expreso de la gestante sobre la ausencia de voluntad procreacional[29]. Respecto de la obtención de una inscripción acorde a la realidad vale destacar que, juntamente con mi colega Carlos Balbín y cimentamos la procedencia de la pretensión colectiva. Ello, por cuanto sostuvimos que se vulneraba la igualdad y la no discriminación de aquellos que no pueden obtener la inscripción dada la omisión reglamentaria.

Una argumentación plausible es que los supuestos de maternidad/paternidad subrogada no pueden entenderse como negados ante la falta de regulación, sino que ante la ausencia de regulación expresa en el actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe abonarse una interpretación integral del bloque constitucional, que incluye el orden convencional internacional. Se trató de un caso de gestación solidaria realizada enteramente en nuestro país[30].

b) “E.B. s/ Amparo”[31]

 Otro caso relacionado con el derecho al proyecto familiar, tuvo que ver con la petición de E.B., del reconocimiento de su derecho a gozar de una licencia como madre no gestante acorde a la que se había otorgado a su esposa, quien al momento de los hechos se encontraba encita y próxima a dar a luz.

Las amparistas, ambas integrantes de la Policía de la Ciudad, explicaron que sin perjuicio de que una sola de ellas estuviera embarazada, ambas pretendían participar activamente de los cuidados y la lactancia de sus hijos. A la par de ello, destacaron que era fundamental la creación de licencias parentales igualitarias, como un instrumento que contribuye a la superación de roles exclusivos y excluyentes de sexo, género, orientación sexual, identidad o expresión de género, así como el mejoramiento de la calidad de vida y la salud, tanto del recién nacido como de la familia que pasará a integrar.

La acción judicial se originó luego de que la fuerza de seguridad rechazara su pedido, en el entendimiento de que en el sistema de empleo que rige a la fuerza policial existe un vacío legal con respecto a la figura que contemple una licencia a la “madre no gestante”.

La jueza de la primera instancia, Romina Tesone, hizo lugar al planteo cautelar, con el argumento de  que tal decisión “propende a efectivizar la igualdad de los miembros de la familia (con independencia de su género) en el cuidado y asistencia de los hijos e hijas y su equidad en las funciones, coadyuvando a desarmar estereotipos sociales en cuanto a la preeminencia de cualquier progenitor/a frente a otro/a”.

Esta decisión fue apelada por el Gobierno demandado y en la Sala I confirmamos la decisión de grado.  Para ello afirmamos, junto con el Dr. Carlos Balbín, “la aceptación de un nuevo paradigma respecto de la igualdad, uno que contempla una visión sistémica o colectiva, que complementa la clásica noción individual. Bajo esta perspectiva, el principio de no discriminación se integra con lo que algunos autores han denominado como principio de no sometimiento”.

A su vez, sostuvimos que “no es posible soslayar que la modificación de los parámetros sociales, las cuestiones biológicas y las instituciones jurídicas, entre otras cosas, son circunstancias tenidas en cuenta por el legislador para atribuir diversos efectos jurídicos. Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de tales acontecimientos puede ser razonable. Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas en base a dichos fundamentos, es necesario que las diferencias que establece sean razonables y objetivas (conf. doc. Fallos 199:268; 247:185; 249:596 y CIDH en el caso “Morales de la Sierra, María Eugenia respecto de Guatemala”, sentencia del 19/01/01)”.

En el voto de mayoría, que conformamos con el Doctor Carlos Balbín, analizamos también desde una perspectiva comparativa, el régimen de licencias en otros ordenamientos que han articulado la concesión de licencias por maternidad, paternidad y familiares con un enfoque coparental y equitativo. Con esas políticas, “se buscó impulsar la eliminación de las desigualdades que aún persisten, en relación con las licencias por razones de género u orientación sexual, lo que se consideró incompatible con los derechos reconocidos por las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, con el fin de ‘reafirmar el compromiso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con los principios de igualdad de oportunidades, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación” y promover, de manera concreta, la destrucción de los estereotipos de género arraigados en nuestra legislación y sociedad’”.

En este entendimiento, confirmamos la resolución que ordenara que le fuera concedida a la madre no gestante una licencia de maternidad tal como oportunamente solicitase.

c) “F.T. s/ Amparo”[32]

Este caso fue iniciado por una mujer trans, quien se presentó ante la justicia local con el objeto de que se ordenara a su prestadora de salud (OBSBA) que le brindara una cobertura integral de las cirugías que componen la feminización facial completa y que también cubriera el costo de los estudios prequirúrgicos respectivos.

Explicó que la adecuación de su imagen corporal resultaba fundamental para la construcción de su identidad y que ello se relacionaba íntimamente con su dignidad como persona. Agregó que si bien el derecho a la identidad de género había sido reconocido y consagrado en la Ley 26.743 y su reglamentación, la negativa de la obra social la colocaba en un estado de absoluto desamparo.

De otro lado, la parte demandada se opuso al planteo de la amparista en el entendimiento de que las cirugías solicitadas tenían una finalidad estética; lo que a su criterio excedía el marco de protección reconocido por la Ley de Identidad de Género.

La jueza de la primera instancia, Cecilia Mólica Lourido, acogió la acción y en la Sala I -por mayoría- confirmamos la decisión.

En nuestro voto conjunto, con mi colega Carlos Balbín sostuvimos que “resulta[ba] evidente que nos encontr[ába]mos frente a una restricción clara y manifiesta al derecho a la salud y a la vida de la amparista, resultando el accionar de la demandada ilegítimo. Ello así pues, la sola indicación de que la práctica requerida no se en[contraba] expresamente mencionada en la ley 26743 resulta[ba] insuficiente para denegar la petición de la actora, máxime cuando la propia reglamentación de la ley establece que el detalle de intervenciones que contiene no es taxativo (art. 11). Por lo demás cabe agregar que la ley también determinó que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo (art. 13)”.

Aunado a ello, resaltamos que la ley de identidad de género “pone el eje (…) en la autopercepción, siguiendo los criterios de los Principios sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, llamados ‘Principios de Yogyakarta’, elaborado en el marco de Naciones Unidas. Allí se estableció que (…) son esenciales para la dignidad y humanidad de cada persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso”.

Por último, junto con el juez Balbín observamos que dicha cirugía “desde el punto de vista emocional, se puede considerar más importante incluso que la operación de cambio de sexo, ya que ayuda considerablemente a la integración de las mujeres transexuales”.

 

5. La pobreza como factor de vulnerabilidad

La problemática habitacional, que se traduce en la ausencia de un espacio digno y seguro donde guarecerse y establecerse es una de las tantas formas en las que se manifiesta la pobreza. Tampoco son menores la cantidad de casos que llegan a nuestro conocimiento en los que se discute por el acceso a otros derechos fundamentales: la alimentación adecuada, la educación de calidad, los servicios de salud. En este escenario, la ley debe ofrecer a las personas iguales posibilidades de acceder a los beneficios que hacen de una vida, una vida digna.

El origen socioeconómico, no puede configurar un impedimento en el goce igualitario de los derechos y garantías. Maurino afirma con precisión “que el origen y la condición socioeconómica son fuente habitual de postergación en el acceso y el goce de los derechos y bienes fundamentales, y si bien la protección antidiscriminatoria tiene por función operar como una herramienta autónoma para producir igualdad socioeconómica, cumple un doble rol fundamental: a) como medio para controlar que las diferencias socioeconómicas existentes en la sociedad se deban a causas moralmente aceptables … y, sobre todo, b) como mecanismo para asegurar que las prácticas y políticas públicas no tomarán las diferencias en el origen y la condición socioeconómicas como razón o motivo para las decisiones, ni tendrán resultados diferenciales que lleven a la postergación, subordinación y exclusión por parte del sistema institucional”[33].

El ideal de una sociedad igualitaria, impone al Estado la adopción de medidas específicas en pos de asegurar que aquellas personas o grupos que provengan de contextos signados por la vulnerabilidad socioeconómica, puedan superar tales contextos. En este orden de ideas, el autor citado señala que “las acciones y remedios colectivos podrían ser uno de los pocos canales institucionales exitosos para honrar su igual ciudadanía moral y sus iguales oportunidades para una vida autónoma”[34].

Han transcurrido más de siete años desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió en el caso “Quisberth Castro” (Fallos 335:452) y reconoció que la Ciudad carece de una política integral para atender a las personas que se encuentran en situación de calle o en riesgo de estarlo. Desde entonces la situación normativa no ha variado, y se siguen sucediendo los casos en que los tribunales locales siguen definiendo cuál es el alcance de las obligaciones que debe asumir el Estado local frente a esta realidad.

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, aunque en anterior conformación, ha dictado desde entonces una serie de sentencias en las cuales fue definiendo ciertos contornos sobre el derecho a una vivienda digna, en su criterio.

De lo descripto podemos inferir que el problema tiene total actualidad.

Hoy la pobreza y la privación de derechos fundamentales es un factor que coloca a parte de nuestra ciudadanía en un contexto de desigualdad. Quienes experimentan carencias tan básicas sin dudas ven menoscabada su dignidad como seres humanos. La Corte IDH señaló que “en esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico"[35].

En su interesantísimo trabajo titulado “Daños Colaterales”[36], el pensador Zygmunt Bauman nos describe cómo en nuestro mundo contemporáneo los pobres, cada vez más criminalizados y marginalizados, son privados de oportunidades y derechos. Para el autor, la moderna sociedad de consumo, deja al margen a aquellos que no acceden al mercado de bienes y servicios. Incluso dentro de este colectivo de personas excluidas, no todos son objeto de una asistencia especial del Estado, por el contrario “las funciones protectoras del Estado se restringen a una pequeña minoría inempleable e inválida… El Estado se lava las manos con respecto a la vulnerabilidad y la incertidumbre ocasionadas por la lógica (o la ilógica) del libre mercado, redefiniéndolas como errores y asuntos privados, problemas con los que tienen que lidiar y deben sobrellevar los individuos valiéndose de sus propios recursos”[37]. El daño colateral refiere entonces a los efectos no intencionales que perjudican principalmente a aquellos que no acceden a los bienes y servicios de la sociedad globalizada y, son colaterales porque -como sostuve más arriba- esta desigualdad no se asienta sobre clasificación legitima, ni legitimada por el Estado, sin embargo en los hechos existe, resultando necesario enfrentarla para desmantelarla.

A la luz de lo antedicho, quiero destacar dos decisiones que considero importantes.

a) El caso “Victoria Donda Perez”[38]

Muy recientemente, este caso llegó a instancias de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El caso tenía por objeto que el Gobierno local cumpla con su obligación de realizar el relevamiento anual de las personas en situación de calle o en riesgo de situación de calle, conforme lo establecido en el artículo 4º, inciso k, de la ley Nº3706[39].  Además, se requirió la realización de un diagnóstico con participación de expertos y distintas organizaciones de la sociedad civil que posibilite fijar políticas puntuales para los distintos subgrupos que la propia ley define en situación de emergencia habitacional[40]. Las actoras sostenían que dicha información resultaría útil y necesaria a los fines de elaborar políticas públicas efectivas para resolver la problemática habitacional de las personas.

Sobre la ausencia de políticas públicas efectivas para resolver la problemática habitacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló, en el ya comentado caso “Quisbert Castro” que las políticas existentes para hacer frente a la emergencia habitacional no son suficientes y se revelan como paliativos que no permiten resolver el conflicto de fondo. Estas mismas políticas son las que continúan vigentes al día de la fecha; es decir el problema no ha sido resuelto y quizá incluso se ha profundizado. Debo señalar también, que este caso “Quisbert Castro” no se trató de un caso estructural colectivo, sino de un caso individual que reflejaba la situación de extrema marginalidad que atravesaba una mamá junto a su hijo enfermo de gravedad; no obstante ello, la exhortación de la Corte no fue atendida por los poderes competentes.

Retomando el caso “Donda”, este había tenido sentencia favorable de la primera instancia. Entre los fundamentos del voto de la mayoría que integramos con el doctor Balbín, al confirmar el fallo, consideramos que se trataba de un “caso judicial de incidencia colectiva”, en la medida que no sólo se hallaba afectado el derecho al acceso a la información y la participación en los asuntos públicos sino que el impacto tenía un efecto generalizado. Adentrados en la cuestión de fondo, apoyamos la decisión de primera instancia y ordenamos al Gobierno local a que realice el relevamiento anual de las personas en situación de calle o en riesgo a la situación de calle y el consecuente diagnóstico, conforme a las pautas dispuestas en la ley 3706.

Para decidir de este modo, tuvimos en cuenta que los informes acompañados por la parte demandada bajo los cuales pretendía amparar su cumplimiento a la manda legal no resultaban adecuados, ni ofrecían toda la información requerida para la elaboración de un diagnóstico que posibilitara la posterior fijación de políticas públicas efectivas. Señalamos, junto a Carlos Balbín, que “la problemática de las personas en situación de emergencia habitacional es un hecho que afecta a un gran número de personas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y las soluciones que deben darse en la materia no se hallarán sin recabarse la información necesaria para visualizar la dimensión real y particular del contexto fáctico existente. Sin conocer adecuadamente el alcance y las particularidades propias de la problemática que viven las personas en situación de calle o en riesgo de estarlo, no es posible establecer políticas públicas que resuelvan de manera concreta e integral esta cuestión” (considerando IX.3.1).

En cuanto al diagnóstico, interpretando la normativa cuya aplicación solicitaba la parte actora, el Tribunal instó a que se garantice la participación de expertos en la materia, organizaciones no gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil integradas o no por personas en situación de calle o en riesgo a la situación de calle, aclarando que la participación requería de una amplia difusión a la ciudadanía que cuenta con el derecho a participar en forma activa en la elaboración del diagnóstico y que para ello debía contar con información adecuada y veraz[41].

b) El caso “A.D”[42]

El caso que se planteó ante la Cámara revelaba una honda problemática social del grupo familiar actor.

El reclamo tenía por parte a la señora D. -jefa de esta familia monoparental- una mujer de 49 años, con padecimientos de salud, sin otro sostén al que acudir para la crianza y manutención de sus dos hijos menores de edad. Además uno de ellos, con una discapacidad intelectual y su otra hija con asistencia psicológica por ser víctima de bullying en el entorno escolar.

Al resolver el fondo de la cuestión, la Sala había entendido que el grupo familiar actor tenía derecho a acceder a un alojamiento.

A modo de excurso, considero prudente dedicarle unas líneas al alcance que -a mí criterio- cabe otorgarle a este derecho. Entiendo al alojamiento como una solución de permanencia, de estabilidad en la habitación en el tiempo; que debe satisfacer el estándar de adecuación al caso específico. Es mucho más que una prestación económica pero, no implica necesariamente el derecho a titularizar el derecho a la vivienda.

Así incluso, lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia, que al resolver el caso “K.M.P.” (en el mes de marzo de 2014), propició una solución superadora de su anterior criterio trazado en “Alba Quintana” (del 12 de mayo del año 2010).

En la decisión del año 2014, el Tribunal Superior de Justicia local, interpretó que en determinados casos la obligación estatal de asistir a las personas en situación de vulnerabilidad importaba reconocerles el acceso prioritario a las prestaciones sociales, y en otros, en particular aquellos que revestían una profunda situación de vulnerabilidad, el estado estaba obligado a brindar un alojamiento.

Ello es conteste con la normativa local que ha sido interpretada y utilizada en estos casos. En particular la ley 4036 en sus artículos 18, 20 y 25 respecto de los adultos mayores, a las personas víctimas de violencia y las personas con discapacidad; así como las previsiones específicas de la ley 1265 sobre “Violencia Familiar y Domestica”.

Volviendo a las circunstancias del caso “A.D.”, tal como mencioné al comienzo de este apartado, la Sala I había dictado sentencia definitiva reconociendo el derecho de la parte actora y ordenando al GCBA que presentara una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle un alojamiento que reuniera las condiciones adecuadas a su situación. Pese a ello, había transcurrido más de un año desde dicho pronunciamiento sin que el demandado cumpliera acabadamente con la manda judicial antes referida, por lo que la situación crítica de emergencia habitacional no había cesado. En efecto, el Estado local, lejos de tomar nota de lo resuelto, mantuvo su reticencia en el cumplimiento de la decisión.

Ante ese panorama, la amparista denunció el incumplimiento de la sentencia -que a esas alturas ya se encontraba firme- ante la primera instancia. A raíz de ello, el Juzgado de origen constató que las condiciones del inmueble que habitaban la Sra. D. y sus hijos, resultaban paupérrimas.

De su denuncia surgía que el hotel que habitaban tenía únicamente dos baños compartidos entre los moradores de 10 habitaciones, sin distinción de género y en mal estado de higiene. Iguales condiciones presentaba la cocina del hotel en cuanto a la deficiente higiene y el hecho de ser compartida. Además se constató que los tres miembros del grupo familiar habitaban un único espacio de dimensiones pequeñas en condiciones de hacinamiento.

Estas circunstancias, también habían sido objeto de constatación por parte del Asesor Tutelar, quien propició que se intime al GCBA a presentar una propuesta adecuada y acorde a las necesidades de este grupo familiar.

En ese contexto, el Juez de grado ordenó la entrega de una vivienda bajo la figura de comodato social. Disconforme con ello, el GCBA presentó un recurso de apelación, por lo que los autos se elevaron nuevamente a la Sala I. El principal agravio se centró en la supuesta vulneración del principio constitucional de división de poderes, en tanto -a criterio del recurrente- el juez se había excedido en sus facultades al decidir sobre el destino de un inmueble del Estado local.

Al momento de resolver, adherí a la propuesta del Dr. Balbín, que propició el rechazo del remedio procesal intentado y, por ende, la confirmación del pronunciamiento apelado. Para así decidir, mi colega consideró las particulares circunstancias de la causa, bajo el prisma rector que brinda el marco jurídico nacional e internacional de los derechos humanos. Así, explicó que “la división de poderes no puede interpretarse de modo tal de impedir al juez la adopción de medidas para satisfacer los derechos de las personas (entre los que se cuentan ciertamente los derechos sociales) y, más aún, en casos excepcionales de grave desconocimiento de derechos”. Aunado a ello, refirió que el hecho de que el GCBA entregara una vivienda en comodato temporalmente a un grupo familiar en situación de vulnerabilidad, y frente al cual se había reconocido la existencia de un deber prestacional a su cargo, se ajustaba a la función social que deben cumplir los bienes de propiedad estatal.

Aunado a ello, al emitir mi voto destaqué que “…más allá de las especificidades (suficiencia y permanencia), el ‘alojamiento’ importa un concepto jurídico amplio e indeterminado y, que dentro de un marco de razonabilidad, los jueces estamos convocados a darle contenido. Por ello, la condena a entregar una vivienda adecuada bajo la figura de comodato social importa una modalidad de las tantas que podrían ser consideradas”. Es decir, la figura del “comodato social” es una forma de exteriorizar el derecho a un alojamiento que asiste a las personas en situación de vulnerabilidad.

De tal modo, junto con el doctor Balbín decidimos rechazar la apelación del GCBA y confirmar la decisión de grado que -en la etapa de ejecución de sentencia- ordenó, como se dijo, otorgar a la amparista y a su grupo familiar una vivienda bajo la figura de comodato social.

 

6. Palabras de cierre

En un trabajo que ha llamado mi atención sus autores sostenían con atino que “toda idea de igualdad consiste así en desdibujar o compensar el peso del pasado para hacer menos desiguales las condiciones del futuro”[43].

Vivimos en una sociedad con una marcada desigualdad que afecta a ciertos sectores con independencia de lo que aquellas hagan para estar en esa situación de desventaja respecto de otras personas. Esa circunstancia no debe pasar inadvertida, no importa el esfuerzo o el mérito que realicen, el sólo hecho de pertenecer a determinados colectivos las coloca frente a mayores obstáculos a la hora de ejercer sus derechos; ello, aun cuando estos se pregonen como universales.

El concepto de igualdad ha ido variando a lo largo del tiempo, hoy advertimos dos nociones que se complementan una visión relacionada con la garantía de no discriminación y una, cuyas bases se asientan en la idea de no sometimiento. La primera impacta en los individuos considerados como tales; mientras que la segunda tiende a reconocer a grupos de personas que por determinadas características han visto una merma en el ejercicio igualitario de sus derechos. Esta última visión, que en este trabajo denominé estructural siguiendo las reflexiones del profesor Roberto Saba impone al Estado no ya una actuación pasiva (que estaría dada por ‘abstenerse de discriminar’), sino una actuación positiva tendiente a adoptar ‘medidas de acción’ que colaboren en la desmantelación de las prácticas de sometimiento.

Esta visión estructural de la igualdad, trae aparejada un previo reconocimiento de esos grupos a los que la sociedad, por diversos motivos, ha colocado en situación de mayor vulnerabilidad. Afortunadamente, nuestra sociedad o al menos muchos de los que la integramos, observamos el contexto social bajo un nuevo paradigma en el cual asumimos nuevas categorías de análisis. Entre ellas, en este trabajo me detuve, en especial, en la categoría de género, en la categoría de condición socio-económica (pobreza) como factores que deben discutirse, en la medida de que sean utilizados como fundamento para enraizar diferenciaciones en el goce de los derechos que importen una merma o dificultad adicional.

En ese sentido, repasé algunas decisiones recientes que hemos adoptado en ocasión de decidir casos judiciales que se presentaban para nuestro análisis. Esas decisiones, atestiguan el compromiso que asumimos para luchar por la igualdad.

Todos tenemos el derecho innato a desarrollar una vida digna, fomentando el respeto mutuo y el acceso igualitario a todas las oportunidades. Ello, por cuanto “la desigualdad es una violación a la dignidad humana porque deniega la posibilidad de que todos los seres humanos desarrollen sus capacidades (…) la desigualdad no es sólo una cuestión de billetera: es un ordenamiento sociocultural que (para la mayoría de nosotros) reduce nuestras capacidades de funcionar como seres humanos, nuestra salud, nuestro amor propio, nuestro sentido de la identidad, así como nuestros recursos para actuar y participar en este mundo”[44].

Trabajar por la igualdad, es una tarea permanente, como también lo es la demanda social de reconocer en el otro -con sus diferencias- un sujeto de derechos.

 


[1] Agradezco la valiosa colaboración y aportes de Belén Donzelli, así como la colaboración de Federico González.

[2] Si bien, este último habla de la igualdad entre varones y mujeres, la Constitución está pensando en acciones afirmativas. Todo esto se suma, al ya existente artículo 20 que protege a los extranjeros.

[3] Bajo esta perspectiva de no sometimiento, “lo que hay que evitar es la desigualdad estructural que afecta a determinados grupos, en razón de una historia de sometimiento política, económica y social (…) La idea de igualdad como no sometimiento pretende evitar que se genere un grupo excluido, sometido, sojuzgado y se perpetúe esa condición” (Demián Zayat, “El principio de igualdad en la Ciudad de Buenos Aires” -pp- 61/96-, en Pensar la Ciudad. Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales, Damian Azrak (compilador), Librería Editorial Platense y ADA, Buenos Aires, 2018, p. 62.)

[4] Saba Roberto, “(Des)igualdad estructural”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2012.

[5] Sentencia del 12 de diciembre de 2017.

[6] 347 U.S. 483, sentencia del 17 de mayo de 1954.

[7] Ezequiel Nino, “Efecto o intención: cuál debería ser el requisito en los casos de discriminación”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2012.

[8] (Patricia Gómez, “Las acciones afirmativas como estrategia para la equidad. A propósito del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” -pp- 679/696-, en Pensar la Ciudad. Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales, Damian Azrak (compilador), Librería Editorial Platense y ADA, Buenos Aires, 2018, p. 688.)

[9] En rigor, el art. 10 de la CCABA calificada como la “garantía de la plena operatividad” reza: “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

[10]A través de la redistribución de bienes escasos a un grupo determinado con el objetivo de suprimir o prevenir una discriminación o compensar las desventajas resultantes de actitudes, comportamientos y estructuras existentes.

[11] Ver autos “Sztern María Eugenia c/GCBA s/Amparo”, exp. 9814/13, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la CABA de fecha 30 de abril del 2014. En esa línea, ver autos “B.V.L. c/GCBA y otros s/Amparo”, exp. 46512/0, sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires de fecha 7 de febrero de 2019;  de ese mismo Tribunal ver autos “G.R.M.L c/GCBA s/Amparo”, exp. 47455/1, sentencia del 14 de marzo de 2019 y Z.F.S.A. c/GCBA s/Amparo”, exp. 32212/0, sentencia del 31 de julio de 2018.

[12] Esta sentencia se dictó el pasado 27 de septiembre de 2017 por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. En particular referencia al voto de los jueces Carlos Balbín y Fabiana Schafrik que conformaron la mayoría.

[13] Dicho artículo establecía que: “Cuando, después de citados por edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante”.

[14] Art. 733 del CPCyC: “Vencido el plazo establecido en el artículo 699 o, en su caso, la ampliación que prevé el artículo 700, si no se hubieren presentado herederos o los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte”.

[15] mediante la ley N°27.360.

[16] Cuya sentencia fue dictada por la misma Sala I del fuero CAyT con fecha 26 de diciembre de 2017.

[17] Considerando  II.c, del voto de la jueza Schafrik de Nuñez.

[18] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 24 de febrero de 2012.

[19] Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, párr. 120.

[20] Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, párr. 142.

[21] Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, párr. 145.

[22] “Freyre Alejandro c/ GCBA s/ amparo” Resuelto el 26 de junio de 2009, en el Juzgado CAyT nº 15, a cargo de la jueza Gabriela Seijas.

[23] Extracto de la Exposición de la jueza Fabiana Schafrik de Nuñez en las Jornadas “A 20 años de la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, organizadas por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, entre el 8 y 9 de junio de 2016.

[24] Suprema Corte de los Estados Unidos, “Obergefell versus Hodges”, sentencia del 26 de junio de 2015), en el que se discutía el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio en aquellos estados en los que la legislación no lo permitía (vgr. Michigan, Kentucky, Ohio y Tennessee).

[25] (Lautaro Furfaro y Alejandro Fernández, “Reforzando el principio de igualdad: La orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” -pp- 119/135-, en Pensar la Ciudad. Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales, Damian Azrak (compilador), Librería Editorial Platense y ADA, Buenos Aires, 2018, p. 119.)

[26] Sala I CAyT, sentencia del 4 de agosto de 2017.

[27] En autos “X.T.S. y otros s/información sumaria s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 4/11/2015

[28] Juzgado N° 11 Secretaría N° 21, autos “Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/GCBA y otros s/Amparo – otros”, exp. A1861-2017/0, sentencia de la jueza Paola Cabezas Cescato del día 27/04/2017, considerando IV.2.

[29] En oportunidad de una charla convocada por el Registro Civil de la CABA, expliqué que la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial se ha hecho eco del cambio en los modelos de familia. Sin embargo, al dejar de lado la regulación específica de los casos de maternidad/paternidad subrogada la reforma legal deviene insuficiente para satisfacer integralmente los derechos de quienes resultan involucrados en las relaciones filiatorias, y se muestra como una respuesta parcial frente a la velocidad de las transformaciones sociales y culturales operadas en los últimos tiempos. Estamos en un contexto de “debilidad legislativa”.

[30] En general, en los supuestos de hecho que había analizado la justicia local los nacimientos ya se habían producido, no había tiempo para el debate de competencias. Se trataba en general de familias a las que no se les permitía el ingreso al país porque el nacimiento había ocurrido en países que si bien admitían la subrogación, no otorgaban su nacionalidad al recién nacido.

[31] Sala I CCAyT, “E.,B.A. y otros c/ GCBA s/Incidente De Apelación” Expte. nº 481/2019-2.

[32] Sala I CCAyT, “F.T. c/ OBSBA s/ Amparo”, Expte. Nº 12330/2018-0.

[33] Gustavo Maurino, “Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más humildes”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2012.

[34] Gustavo Maurino, “Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más humildes”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2012.

[35] Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros], (1999).

[36] Bauman, Zygmunt, Daños colaterales. Desigualdades sociales en la era global. Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2012.

[37] Bauman, Zygmunt, Daños colaterales…, op. cit., pp. 165/166.

[38] Sala I, CCAyT, “Donda Perez, Victoria y Otros c/ GCBA s/ Amparo”, Expte. 13385/0,  sentencia de fondo y medida cautelar ambas de fecha 11/7/2019.

[39] El inciso de este artículo dispone que es deber de la Ciudad “La realización de un relevamiento anual de las personas en situación de calle o en riesgo a la situación de calle con información desagregada que posibilite un diagnóstico y fijar políticas puntuales para los distintos subgrupos. Se promoverá la elaboración del diagnóstico con la participación de expertos en la materia, organizaciones no gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil integradas o no por personas en situación de calle o en riesgo a la situación de calle”.

[40] Estos grupos son según el art. 2º de la ley “ a)… se consideran personas en situación de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distinción de género u origen que habiten en la calle o espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno. b) A los fines de la presente Ley se consideran personas en riesgo a la situación de calle a los hombres o mujeres adultos o grupo familiar, sin distinción de género u origen, que padezcan al menos una de las siguientes situaciones: 1) Que se encuentren en instituciones de las cuales egresarán en un tiempo determinado y estén en situación de vulnerabilidad habitacional. 2) Que se encuentren debidamente notificados de resolución administrativa o sentencia judicial firme de desalojo. 3) Que habiten en estructuras temporales o asentamientos, sin acceso a servicios o en condiciones de hacinamiento”.

[41] Esto resulta de sumo interés, puesto que nuestra decisión se cimentó en la interpretación amplia que la Corte Suprema hiciera del derecho de participación y de acceso a la información en oportunidad de entender en el caso “CEPIS” (Fallos 339:1077).

[42] “D.A.L. c/GCBA y otros s/Amparo”, exp. 100/0, sentencia de Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, de fecha 9 de abril de 2019.

[43] Rosenvallon, Pierre y Fitoussi Jean Paul,  La nueva era de las desigualdades, Ed. Manantial, Buenos Aires, 2003, p. 109.

[44] Therborn, Goran. Los campos de exterminio de la desigualdad. Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2015, p. 9.