Ana Salvatelli - Las obligaciones de prevención de la violencia de género y la responsabilidad estatal

Ana Salvatelli

Abogada. Consejera del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos AIres. Coordinadora de Posgrado de Derecho Administrativo y Administración Pública de la Universidad de Buenos Aires. Docente. Titular del Centro de Justicia de la Mujer del Consejo de la Magistratura de la CABA

 

ABSTRACT

La acuciante realidad de los daños ocasionados a mujeres y personas LGTBIQ+ en contextos de violencia por motivos de género, nos exige reflexionar sobre el rol del Estado desde múltiples perspectivas. Una de ellas es la de su propia responsabilidad patrimonial, por no haber llegado, o por llegar tarde o mal, y no evitar que el daño se produzca. De eso tratan estas reflexiones, con una mirada jurídica desde el derecho administrativo, al que aquella pertenece.

 

Las estadísticas sobre daños ocasionados en contexto de violencia de género[1] nos muestran una acuciante realidad[2], y una de las múltiples perspectivas sobre las cuales reflexionar a propósito de ello es la tan reclamada responsabilidad estatal, cuando por inacción, tardanza, impericia, el Estado no llega, llega tarde, o llega mal, y no evita que el daño se produzca.

Nuestro análisis aquí está limitado al enfoque de estos casos desde la teoría general de la responsabilidad estatal, propia de la disciplina del derecho administrativo, reflexionando sobre los desafíos que para ella representa esta  temática frente a las conductas que son exigibles del Estado en materia de resarcimiento y prevención, por mandato constitucional.

 

  1. Fundamento específico de protección supranacional

La mujer y las personas LGTBQI+ gozan de una singular protección dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), porque existen instrumentos específicos que resguardan –entre múltiples aspectos- su derecho a una vida sin violencia.

La primera fuente a referir, dado el variado rango temático de protección[3], es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[4].  Pero más específicamente, en lo que aquí importa, debemos detenernos en la “Convención de Belém do Pará”, esto es, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer[5].

En un primer capítulo, esta última define a esta violencia como “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado[6], a la vez que describe que la misma puede tener lugar –artículo 2°- dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal;  en la comunidad o también ser “perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.

Enuncia como derecho específico, en el artículo 3°, el que tiene toda mujer “a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”, que luego señala incluye ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (artículo 6°).

Expresamente manda al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos, destacando en particular:  que se respete su vida, su integridad psíquica, física y moral;  su derecho a la libertad y seguridad personales;  a no ser sometida a torturas;  a que se respecte la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;  a la igualdad de protección ante la ley y de la ley;  a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos;  a la libertad de asociación;  a la de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley y, el de tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones (artículo 4°).

Respecto de todo este elenco de derechos, los “Estados parte reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula” su ejercicio (artículo 5° in fine).

El Capítulo III consagra los deberes de los Estados, es decir, los mandatos concretos de protección cuya omisión o violación engendra responsabilidad.

Así, el artículo 7°, comienza por enunciar “Los Estados parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a cabo lo siguiente (…)” y traza un elenco de conductas muy vasto, entre las que nos interesa destacar las de los incisos “b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” y “g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”.

Destacamos estos mandatos en concreto porque permiten identificar los distintos momentos del íter o recorrido que involucra la responsabilidad estatal, con la perspectiva que pretendemos darle en las presentes reflexiones: de un lado, la prevención del daño, y del otro, su resarcimiento en concreto.  Es que entendemos, la responsabilidad estatal se proyecta no sólo desde la perspectiva del resarcimiento (ex post) sobre el daño que ya sucedió, sino también en un momento previo referido al “deber de prevención” que pesa sobre el Estado respecto de esos mismos daños.

Similares mandatos contiene la Ley 26485, “Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales”, que es de orden público y de aplicación en todo el territorio del país.  Esta importante norma persigue, entre otros objetivos, promover y garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia y la asistencia integral de las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados en violencia (artículo 2°, incs. b), f) y g).

Estos objetivos se traducen en mandatos concretos de protección dirigidos a los tres poderes del Estado (Título II) definiendo los preceptos rectores en materia de políticas públicas y sus lineamientos básicos. Finalmente también se definen los derechos y garantías que deben regir en los procedimientos tanto judiciales como administrativos, las medidas preventivas urgentes que deben adoptarse, entre otras disposiciones específicas para la atención estatal de las víctimas de violencia (Título III).  La ley prevé en forma expresa, en su artículo 35, que “La parte damnificada podrá reclamara la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes en la materia”.

 

 

  1. Los desafíos internos frente a esos mandatos de protección

El Estado de derecho que constituye desde siempre el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado[7], se ha amplificado de la mano de las fuentes convencionales incorporadas a la Constitución nacional en la reforma del año 1994, a través del artículo 75 inciso 22, como lo hemos puesto de manifiesto en reflexiones anteriores[8].  Hoy debemos indagar en dichas fuentes cuál el estándar de protección de los derechos que es exigible del Estado, porque por lo mismo será la omisión o violación de esos mandatos lo que lo hará luego responsable.

También, este fundamento convencional de rango constitucional, es de una trascendencia particular en el presente, porque el dictado a nivel nacional de la Ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944[9] (en adelante LRE) trajo como consecuencia un escenario federal heterogéneo[10], en el que conviven provincias que han adherido a la ley[11], otras que han dictado una propia[12], y la mayoría que aún no cuenta con un dispositivo legal específico[13], por lo que sus jueces enfrentan el desafío de integrar la solución de los casos frente a este vacío y la inaplicabilidad directa o subsidiaria del Código Civil y Comercial[14].

La responsabilidad del Estado, desde esta perspectiva, exige pisos comunes de protección de los derechos en las distintas jurisdicciones -más allá de las leyes locales, o la ausencia de ellas-, con el fin de resguardar el principio de igualdad[15] entre los habitantes del país.  La clave de esta estandarización de garantías, entendemos, está en el fundamento convencional de la responsabilidad estatal al que más arriba aludimos y el desafío consecuente que enfrentamos es que nuestro ordenamiento se ponga al servicio de aquellas.

En materia de daños a mujeres por motivos de género, creemos importante reparar en dos cuestiones específicas:

 

2.1. Como se configura la omisión del mandato expreso o determinado de actuación o el llamado “nexo de evitación”

En la LRE Nº 26.944 la omisión viene establecida como un supuesto particular de la actividad estatal ilegítima generadora de daños, lo cual es conteste con la evolución jurisprudencial.  Así, prevé el Artículo 3º de la ley: “[…] son requisitos de la responsabilidad del Estado por […] inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la […] inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una […] omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”.

Interesa detenernos en el inciso d), en el que, como se advertirá, queda delimitado tanto el factor de atribución único– para este ámbito de responsabilidad estatal –actividad ilegítima–, que es la falta de servicio, como la exigencia puntual para la responsabilidad estatal derivada de su inactividad, esto es, que la conducta omitida se refiera a un mandato expreso y determinado de actuación. Por lo mismo, el Estado –según esta regulación– no podrá ser responsabilizado por incumplimiento u omisión de mandatos genéricos o difusos del ordenamiento jurídico.

Entendemos en aplicación de esta norma, que la concreta posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por una conducta omisiva depende de su nivel de exigibilidad.  Y así, si esta última viene impuesta por mandato expreso convencional, constitucional, legal o reglamentario, y a la vez se verifican los restantes requisitos del Artículo 3º, hay responsabilidad estatal por omisión. En estos casos, desde la perspectiva de la víctima, se verifica una situación jurídicamente protegida ante la actuación estatal, y no un mero interés legítimo indiferenciado. Son conductas exigibles.

En el otro extremo, no resultarían exigibles aquellas conductas derivadas de los mandatos indeterminados del poder de policía en sus diferentes variantes, ni los daños derivados de hechos ajenos a la intervención directa de los órganos o dependencias estatales. Tal la doctrina del caso “Ruiz”[16] –reiteradamente citado hasta nuestros días–, que une aquella exigibilidad a la verificación de si el órgano estatal “tuvo parte”[17] en el evento dañoso. La inexistencia de esa intervención directa encuentra como contracara, a su vez, desde la perspectiva subjetiva de la víctima, que en estos supuestos sólo se verificaría un interés legítimo indiferenciado a que el Estado actúe, por tratarse de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos, y en estos casos, hay que decirlo, la responsabilidad estatal es rechazada[18].

Pero lo cierto es que, entendemos, también debe exigirse el correcto desenvolvimiento de la función estatal según el caso, o que sea razonable o justificada su no actuación porque, como bien ha señalado la doctrina[19], la responsabilidad del Estado por omisión es motivo de un análisis más exigente, que hace mérito de los bienes jurídicos en juego y las consecuencias de la decisión a tomar para el conjunto de la comunidad, es decir, involucra un juicio más estricto pero no necesariamente la exclusión de la responsabilidad como tal.  Por eso, no se puede caer en la trampa de esperar, apriorísticamente, que sean las normas las que establezcan el mandato exacto que debió cumplirse, sino que ese análisis debe integrarse, necesariamente, con la razonabilidad de la actuación estatal que se espera para evitar el daño. Es lo sustancial, que hace mérito de los bienes jurídicos en juego, lo que debe también prevalecer por sobre lo formal, el texto positivo de la norma.

Recordemos, en definitiva, que conforme los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la falta de servicio entendida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular entraña una “apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”[20], a lo que agrega que el factor de atribución genérico falta de servicio debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general. Es justamente a partir del análisis de estas pautas de concreción de la falta de servicio que una omisión estatal, por más que no se refiera a un mandato expreso de actuación, puede igualmente determinar la responsabilidad estatal si en las concretas circunstancias del caso, la no actuación es irrazonable y, como tal, contraria a las reglas del propio servicio.

En  otras palabras, creemos que procedería la responsabilidad estatal cuando se verifique una falta de servicio por irrazonabilidad de su omisión que no previno el daño, teniendo en cuenta para ello la naturaleza de la actividad, el lazo que une a la víctima con el servicio, el grado de previsibilidad de aquél y la razonabilidad de los medios puestos a disposición del servicio.

En lo que importa a estas reflexiones, un ejemplo de responsabilidad del Estado por omisión ante un femicidio, es el caso fallado por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II)[21], que marca un hito en este sentido e interpela en el tratamiento de estos casos a futuro.

Los hechos del caso pueden ser resumidos señalando que el padre de las actoras mató a su madre, en ocasión en que esta última, asistida por la Policía federal, había acudido al que había sido el domicilio conyugal a fin de retirar sus pertenencias.  La medida había sido ordenada en el marco de la acción civil iniciada por la mujer contra su ex pareja, denunciándolo por situaciones de violencia doméstica, abusos psicológicos y físicos, y en la que también se había dispuesto la prohibición de acercamiento del señor respecto de su cónyuge y de sus hijas menores de edad.  Sucedió que uno de los policías se quedó en la puerta y el otro ingresó con la víctima al hogar, posibilitando que el ex marido se acercara a la señora e intentara hablar con ella, omitiendo cualquier vigilancia, ya que se dedicó a completar un acta.  En ese momento aquél dio muerte a su ex mujer con un cuchillo y luego se quitó la vida.  La demanda por daños es dirigida contra el Estado nacional por el obrar de sus dependientes (personal policial) y en forma personal contra los agentes que participaron del operativo, sobre la base de postularse un proceder omisión en el ejercicio de las funciones propias de éstos.

El fallo, que admite la responsabilidad del Estado, se extiende en la identificación del mandato expreso y determinado de actuación[22] cuya omisión da ocasión al daño que se reclama, para lo que acude a cuatro elementos forjados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a saber:  a) que exista una situación de riesgo real o inmediato que amenace el derecho; b) que la situación de riesgo amenace a una mujer, que sea particularizado;  c) que el Estado conozca el riesgo o hubiera razonablemente conocerlo o preverlo y, d) que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo.

Con profusas citas de precedentes interamericanos y la normativa convencional ya indicada, señala el fallo que en estos supuestos de omisión en el cumplimiento de deberes legales, la relación o nexo causal asume el formato de “relación de evitación”, en tanto no se trata de sucesos que acontecieron fenomenológicamente, sino que el análisis discurre sobre la representación de lo que podría haber sucedido si la conducta debida –de seguridad y protección de la víctima- hubiera sido cumplida.  Y justamente esta protección es una obligación estatal de fuente convencional (artículo 3° de la Convención de Belén do Pará (Ley N° 24.632) y artículos 2° inc. b y 3° inc. a de la Ley de Protección Integral N° 26.485) de la que no puede excusarse, como intenta hacerlo el demandado, en la ausencia de una reglamentación para las fuerzas de seguridad o protocolo que establezca las bases de dicha actuación en estos casos, que fue dictado con posterioridad, ya que la omisión en el dictado de dicha reglamentación no pude servir para negar la protección a los derechos de máxima jerarquía, reconocidos en un instrumento supra legal.

En definitiva, este pronunciamiento constituye un valiosísimo aporte para sortear el criterio limitativo que la LRE impone para la inactividad u omisión estatal lesiva, de identificar en todos los casos un mandato expreso y determinado de actuación (artículo 3° incido d).  No podrá oponerse la ausencia de una norma expresa que la propia demandada debía dictar, a la obligación de protección de un derecho de mayor jerarquía.  Sobre esto volveremos en nuestras reflexiones finales.

 

2.2. Alcances del deber de prevención

A estas particularidades de la configuración de nexo de evitación u omisión de mandato que vimos en el punto anterior, se suma que en materia de violencia contra la mujer el mandato supranacional incluye un deber específico de “prevención del daño” (artículo 7 inciso b) CVM), que exige una evaluación ex ante, y no tan sólo ex post como es propio del resarcimiento que garantiza el esquema legal de responsabilidad estatal.

Queremos dejar entonces planteado aquí el desafío que representa la delimitación de este deber de prevención en el marco del SIDH, teniendo en cuenta que la mayoría de los casos de daños de este tipo, como sabemos, demuestran una falla en la adopción de medidas preventivas por parte del Estado[23].

Por otra parte, a pesar del silencio de la LRE en este sentido, el deber de prevención del daño ha encontrado recepción expresa en el Código Civil y Comercial como luego veremos, y por ello se refuerza la necesidad de dejar planteada su eventual aplicabilidad a estos supuestos.

En lo que respecta al SIDH, podemos referir[24] que el deber de prevención en general, implica para los Estados la obligación de adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres, en particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Como vemos, en este contexto el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos involucrados.

Ahora bien, por fuera de esta enunciación general, el desafío es pensar cuando un daño contra una mujer que tiene lugar en un ámbito privado, doméstico, por el que principalmente responde el victimario, es al mismo tiempo susceptible de provocar la responsabilidad estatal por falta de prevención. Es decir, cuándo el incumplimiento del deber de prevención puede hacer responsables a los Estados de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas[25].

Así sucedió por ejemplo con las agresiones sufridas por María da Penha Maia Fernandes[26] a manos de su ex-marido a lo largo de más de quince años, en el que la Comisión Interamericana sostuvo que la violación contra los derechos de esta mujer “forma parte de un patrón general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores”, y que el Estado viola así su obligación de “prevenir estas prácticas degradantes”, por lo cual se verifica la responsabilidad del Estado por la falta de cumplimiento de los “deberes establecidos en los artículos 7(b), (d), (e) (f) y (g) de esa Convención, en relación a los derechos por ella protegidos, entre ellos, a una vida libre de violencia (artículo 3), a que se respete su vida, su integridad física, psíquica y moral y su seguridad personal, su dignidad personal, igual protección ante la ley y de la ley; y a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos (artículos 4(a), (b), (c ) (d), (e), (f) y (g))”.

Por ende, si bien la Corte IDH ha dejado establecido que las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican su responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de particulares[27], sí se compromete la responsabilidad del aquellos cuando teniendo conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo, no adoptan las medidas preventivas del caso.  En el caso en concreto debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida o integridad física de una mujer o persona LGTBIQ+, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo.  Así, el deber de prevención tiene - en líneas generales y fuera de las situaciones especiales en las que el Estado tenga una posición especial de garante – tres componentes que deben concurrir: 1) el “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato”; 2) “un individuo o grupo de individuos determinado”, y 3) “posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo”.

Los alcances del deber de prevención del daño, así configurados en el SIDH, encuentran en el CCyC expresa recepción.   En efecto, de los artículos 1710 a 1715 se desprenden tres deberes exigibles como son los de (a) evitar causar un daño no justificado, (b) adoptar, de buena fe y conforme las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuya su magnitud y (c) no agravar el daño, si él ya se produjo[28].

En este sentido, si bien no desconocemos la declarada inaplicabilidad de esta norma dispuesta en el propio código (artículo 1764) y en el artículo 1° de la LRE, coincidimos con la doctrina –ya citada-  que no excluye su exigibilidad frente al Estado, en cuanto traduce un principio general del derecho y constituye una derivación natural de los derechos y garantías establecidos constitucionalmente como una garantía en materia de responsabilidad internacional de los Estados.

Esto último es justamente lo que sucede con el deber de prevención que estamos tratando en particular, que involucra la vida y/o integridad física de las mujeres y goza, dentro del SIDH, con garantías de máxima protección.

Luego, mal podría hacerse caso omiso del deber de prevención en el ámbito interno con fundamento en la ausencia de regulación específica dentro de las leyes orgánicas de responsabilidad estatal.

 

III. El desafío de juzgar con perspectiva de género

Más allá de la carga procesal propia de quien por demandar el resarcimiento, debe probar la existencia de ese mandato expreso violentado, serán los jueces quienes en el caso particular tendrán a cargo su efectiva verificación.   Y entonces es en este punto que aparece el reclamo reiterado en este tiempo, de que se juzgue con perspectiva de género teniendo especialmente a la vista el fundamento supranacional de protección del colectivo de mujeres que en nuestro país posee rango constitucional hace ya más de veinte años.

Como se sostuvo en un fallo reciente “Una solución justa y adecuada de esta causa requiere, ciertamente, su ponderación desde una perspectiva de género, a la luz de las señaladas pautas rectoras”[29] y hace especial hincapié en la necesidad de valorar los elementos probatorios ponderando los patrones socioculturales y estereotipos sobre los que se construye la violencia de género, a fin de tener una verdadera comprensión del fenómeno.

Para sumar a eso, entendemos que se pueden esbozar ciertos estándares y criterios guía, teniendo en cuenta las distintas funcionalidades que posee la responsabilidad estatal, frente a la obligación del Estado debe brindar garantías de no repetición[30] de los daños que haya ocasionado o no haya podido evitar.

Así, y en primer lugar, su función preventiva[31], que se vincula con la acción positiva y urgente que se impone al Estado cada vez que en una sociedad determinada se reitera la violación de un derecho humano.  Ello por cuanto, si bajo la teoría general de la responsabilidad sabemos, anticipadamente, que el Estado ha de resarcir los daños derivados de dicha violación, ese mismo Estado se encuentra en obligación de prevenirlos por iguales fundamentos convencionales por los que luego responde.

En segundo lugar, debemos tener presente la función pedagógica[32] y de control[33] que también involucra esta responsabilidad.  En efecto, un muestrario de casos que presenten características comunes permite detectar el mal funcionamiento de un servicio determinado o de un aspecto de la actividad estatal.  Luego, se impone la obligación de volver sobre la organización de ese mismo servicio corrigiendo o repensando qué es lo que falla o determina la comisión de daños.

De esta manera, entendemos que la responsabilidad estatal -presupuesto mismo de la vigencia del Estado de derecho, convencional-, atraviesa distintas fases igualmente trascendentes:  una primera fase esencialmente preventiva, que debe hacer foco en el derecho humano más urgente en una sociedad determinada en un momento dado, que reclama una protección sin demoras;  una segunda fase que es la estrictamente resarcitoria de un daño ya acontecido, en el marco de un proceso judicial sustanciado para obtener su reparación;  y una tercera fase, que es el de la enseñanza, es decir, lo que nos permite aprender la realidad de los daños por los que el Estado fue condenado, como forma de control o diseño de sus propias políticas públicas, corrigiendo aquello que no hizo, o hizo mal, o tarde.

En este contexto el rol de los operadores jurídicos, es transitar estas tres fases de la responsabilidad estatal con perspectiva convencional, y acuden en su auxilio, creemos, cierta estandarización de criterios que se relacionan con las distintas funciones descriptas más arriba.

Un primer criterio es el de la valoración cualitativa del derecho sobre el que recae el daño, porque no es lo mismo si se afecta la vida, integridad física o libertad personal de un individuo, tampoco es igual si esa vida o integridad es de un niño[34] o una mujer, que son sujetos especialmente protegidos en el marco del SIDH.  Se impone así un análisis cualitativo[35] que confronte el derecho dañado con la conducta exigida al estado para evitar que aquél se concrete o que no sea justamente reparado, de donde, a mayor interés del derecho lesionado, mayor protección y consecuente apertura de fuentes y justificación. Este se vincula con la función resarcitoria.

Otro criterio es el de la urgencia, relacionado con la función preventiva, en el sentido que el derecho humano más importante en un momento dado es el que más está siendo violado, y por lo mismo, reclama una urgente protección.  Los daños que serán reclamados al Estado y surtirán su eventual condena, obligan a anticiparse y arbitrar los dispositivos necesarios para hacer cesar esa fuente de responsabilidad.

También identificamos un tercer criterio basado en la diferenciación entre lo micro y lo macro, conforme el cual, un caso aislado de responsabilidad estatal admite una solución particularizada y no tiene entidad para trasladarse en sus efectos a una política pública determinada, pero cuando ese mismo caso se reproduce por decenas, hasta formar una familia de casos -que es lo que está sucediendo con los daños ocasionados a mujeres por motivos de género- lo que eso muestra es un patrón de actuación lesivo o dañoso por parte del propio Estado.  Se impone entonces, como parte de la función pedagógica o de control, revertir aquello que está fallando, para modificar también los alcances de la propia responsabilidad estatal a futuro.

Bajo estos criterios y esta diferenciación de las distintas funcionalidades de la responsabilidad estatal, creemos que puede articularse un tratamiento justo de estos casos que claman una adecuada y efectiva tutela.

[1]

Esta puede concretarse en acciones u omisiones donde una persona ejerce poder hacia otra tendientes a someterla, basadas en las relaciones desiguales de género y marcadas por el estereotipo patriarcal socialmente aceptado de la supremacía de lo masculino sobre lo femenino (Gutiérrez Colantuono, Pablo “Las administraciones públicas y la equidad de género”, AAVV Equidad de Género en el Derecho Administrativo, Ivanega, Miriam (Directora) Revista RAP – Año XXXVIII-451, pág. 27, Buenos Aires, 2016).

[2] Según la información obrante en el Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina (RNFJA), de la Oficina de la Mujer dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (OM-CSJN), en el año 2020 se registraron 287 víctimas letales de la violencia de género (https://www.csjn.gov.ar/omrecopilacion/omfemicidio/homefemicidio.html).

[3] Seguimos aquí el exhaustivo trabajo de Caputi, Claudia: “La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, en Carnota, Walter F. y Maraniello, Patricio A. (Dirs.): “Tratado de los tratados internacionales comentados”, Tomo III, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012, págs. 83/252, y de la misma autora “Las autoridades de aplicación de las políticas de igualdad y no violencia respecto de las mujeres y niñas (una visión balanceada de la estructura estatal), Revista Temas de Derecho Administrativo, Errejus, Noviembre 2018, pág. 1047 (IUSDC286199A).

[4] Adoptada por la Asamblea General de la ONU por Resolución N° 34/180 (18/12/1979) y ratificada por Argentina por Ley N° 23.179.

[5] Suscripta en la Ciudad de Belem do Pará, República Federativa de Brasil, el día 9/06/1994, ratificada por Argentina por Ley N°24.632.

[6] Artículo 2°.

[7] Ver por todos Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, págs. 724 a 727, 6ed. Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, y más recientemente, Rosatti, Horacio “Competencia para legislar sobre responsabilidad del Estado en la Argentina”, AAVV Ley N° 26.944 de Responsabilidad del Estado.  Análisis crítico y exegético, Rosatti Horacio (Director), Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2014, págs. 36 y 37.

[8] Salvatelli, Ana “El fundamento convencional de la Responsabilidad del Estado. Perspectivas actuales y desafíos a futuro”, Revista de Derecho Público 2019-1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, en prensa.

[9] BO 8/8/2014.

[10] En rigor de verdad ya lo era desde que, a diferencia de la Constitución nacional, que no contiene una disposición específicamente referida a la responsabilidad del Estado, sí la establecen numerosas constituciones provinciales (Ver por ejemplo, Misiones (Art. 80), Santa Fe (Art. 18), Catamarca (Arts. 43 y 48), San Juan (Art. 43), Salta (Art. 50), Jujuy (Art. 10), Córdoba (Art. 14), La Rioja (Art. 48), Chaco (Art. 72), Río Negro (Art. 55), Formosa (Art. 25), Tierra del Fuego (Art. 188), enumeradas por Perrino, Pablo La Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Derecho Argentino, RAP 237, Buenos Aires, Junio 1998).

[11] Han adherido las provincias de Santa Cruz (Ley N° 3396), Chubut (Ley N° 560), Santiago del Estero (Ley N° 7179), Catamarca (Ley N° 5536) y La Rioja (Ley N° 10004).

[12] Se destacan las de las provincias de Mendoza (Ley N° 8969), Entre Ríos (Ley N° 10636), Río Negro (Ley N° 5339) y CABA (Ley N° 6325).

[13] Es el caso de las provincias de Salta, Jujuy, Chaco, Formosa, Santa Fe, Buenos Aires, Corrientes, San Juan, San Luis, Córdoba, La Pampa, Tierra del Fuego, Río Negro, Neuquén, Misiones y Tucumán.

[14] Ello conforme prescriben los artículos 1764 a 1766 del Código Civil y Comercial y artículos 1° y 11 de la LRE. Nos remitimos a Hutchinson, Tomás, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado, en Revista de Derecho de Daños, N° 2010-3, Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág. 63 y sig.

[15] Este es un tema que creemos trascendente por cuanto, tal y como se plantea el escenario federal actual, hay regulaciones que impactan diferenciadamente en el alcance del resarcimiento de los daños ocasionados por el Estado.  Por ejemplo, la Ley de Mendoza (Ley N° 8968), es más flexible en cuanto a la configuración de la responsabilidad por omisión (artículo 8°), en el nexo de causalidad de la responsabilidad por actividad lícita (artículo 11, inc. c), en la extensión de la reparación en estos últimos casos (artículo 10), entre otras cuestiones, lo que alcanza para ejemplificar que existe un distinto piso de protección en esa jurisdicción que en el resto.  Ver asimismo las diferencias establecidas en las leyes de Río negro, Entre Ríos y CABA.

[16] CSJN, “Ruiz, Mirtha E. y otro c/ Provincia de Buenos Aires”, 7-11-1989, Fallos: 312:2138. Ese mismo

año es resuelta otra causa similar en la que la Corte mantiene esta doctrina [CSJN, “Sarro, Antonio y otros c/ OCA S.R.L. y otros (Buenos Aires, Provincia de) s/ daños y perjuicios”, 27-12-1990, Fallos: 313:1636].

[17] Se ha interpretado que el significado de “tuvo parte”, referido a una conducta omisiva –no comisiva–, implica no haber adoptado medidas suficientes para evitar el daño cuando existe un deber de hacerlo, pero justamente la función de policía estatal es muy amplia y abarca desde la tradicional seguridad física de las personas hasta el bienestar general de los ciudadanos, por lo que deben distinguirse dentro de la misma los distintos niveles de exigibilidad: sólo habría responsabilidad por daños si se verifica una omisión de una obligación jurídica, es decir, de un mandato expreso de actuación (ver Lorenzetti, Ricardo, “La Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por colisión con animales en rutas”, LL, RCyS 2000, 289).

[18] Nos hemos referido in extenso a la jurisprudencia y las distintas variables de procedencia de responsabilidad en estos casos en nuestro trabajo “Perspectivas actuales de la Responsabilidad del Estado por omisión”. Año 2017, Revista del Régimen de la Administración Pública RAP, Año XXXIX-465, pág. 7 y sig. al cual nos remitimos.

[19] Canda, Fabián O., “La responsabilidad del Estado por omisión (estado de situación en la jurisprudencia de la CSJN)”, en AA. VV., Cuestiones de responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, op. cit., p. 139 y sigs.; Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: un paso adelante en el análisis de su determinación. Reflexiones en torno al caso ‘Mosca’”, en AA. VV., Responsabilidad del Estado, Jornada Homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Reiriz, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 301-20. LL, 1990-E, 617.

[20]Ver CSJN, “Mosca” y “Parisi de Frezzini”, que siguen la doctrina de “Zacarías”.

[21] CNCAF, Sala II, “A, R. H. y otra c/EN-Min. Seguridad – PFA y otros s/daños y perjuicios”, 11/7/2017, publicado en La Ley 2017 –D, 503 (cita online AR/JUR/41555/2017), ver el notable desarrollo del voto de la jueza Dra. Claudia Caputi.

[22] Coincidimos –como lo afirmamos más arriba- con que en los casos en los que no exista un deber normativo expreso y específicamente determinado, pero sí un deber genérico flagrantemente incumplido que, a resultas de tal incumplimiento, diera lugar a un daño a un bien de la vida relevante (por ejemplo, vida, salud, educación, medio ambiente, etc.), los tribunales deberán evaluar la cuestión desde los principios generales que sustentan el instituto entre los cuales descuella, por cierto, el de dignidad humana, evitando así resultados injustos. (Canda, Fabián, “Jurisprudencia reciente de la CSJN acerca de la responsabilidad del Estado por omisión”, en AAVV Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944, Infojus, 2015, pág. 157).

 

[23] En el año 2017 la Sra. Relatora Especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias relativo a su misión a la Argentina, afirmaba:  “…muchas muertes de mujeres habían estado precedidas por deficiencias en el sistema de prevención, como la inacción en los casos en que se había pedido protección urgente, el registro fragmentario de los casos de violencia doméstica, el recurso a mecanismos de reconciliación entre las víctimas y los agresores, la ineficiencia en la aplicación y el seguimiento de las medidas de protección adoptadas, la falta de minuciosidad en la recolección y evaluación de las pruebas, la presencia de estereotipos o la minimización de la gravedad de los hechos” (vide, parágrafo nº 13 del documento titulado: “Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias relativo a su misión a la Argentina”, A/HRC/35/30/Add.3; Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones, 6 a 23 de junio de 2017, Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo), citado por Caputi, Claudia, en  “El derecho administrativo frente a los desafíos  de la igualdad de género”, ver en esta misma obra, cita 16.

[24] CorteIDH “Velásquez Rodríguez Vs. Honduras” nota 257, párr. 166;  “Perozo y otros Vs. Venezuela”, párr. 149, y “Anzualdo Castro Vs. Perú”, párr. 63.

[25] Cfr. CEDAW, Recomendación general 19: La Violencia contra la Mujer, 11° período de sesiones,

1992, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 84 (1994), párr. 9.

[26] Informe N° 54/01 Comisión IDH (16/4/2001) y sus citas de CEDAW.

[27] Corte IDH “Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia”, 31/1/2006; “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”,  29/3/2006, “Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia”, 27/11/2008, citados por el voto del juez  Diego García-Sayán en “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”, 16/11/2009.

[28] Ver Tawil, Guido, “Exigibilidad frente al Estado del deber de prevención del daño”, en La Ley 2015-F, 482 (AR/DOC/3280/2015)

[29] Cám. Cont. Adm. Fed. Sala I “CC y otro c/EN-M° de Economía-Secretaria de Transporte y otros s/daños y perjuicios”, Causa N° 38.028/2005, 5/11/2020, voto del Dr. Facio.

[30] Principio extraído del Artículo 30 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.

[31] Ver Tawil, Guido, “Exigibilidad…” ya citado y también Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, editorial Ibañez, 5ta reimpresión, septiembre 2008, Bogotá, pág. 187.

[32] Seguimos en ello a Rebollo, Martín L., “Los Fundamentos de la Responsabilidad del Estado”, AA.VV, Responsabilidad del Estado y del funcionario público. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, junio 2000, ediciones Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, pág. 15.

[33] Porque permite exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones con mayor estrictez, según el orden jurídico y las demandas sociales (Balbín, Carlos, Tratado…, ob. Citado, Tomo IV, pág. 303).  Ver también Sammartino, Patricio M. “Responsabilidad del Estado: características generales del sistema legal vigente”, en AAVV Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944, Infojus, 2015, pág. 179.

[34] Ver Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley N° 23.849, entre otros instrumentos específicos de protección.

[35] Como paralelismo, es interesante siempre recordar el voto de la Jueza Kemelmajer en la causa “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza” (SCJ Mendoza, 4/4/1989, La Ley 1989-C, 514), que hoy está plasmado en la Ley de Responsabilidad del Estado de la provincia de Mendoza N° 8968, artículo 8°.